【案 号】 (2003)汕中法房初字第10号
【案 由】 建设工程施工合同纠纷
【审理法院】 广东省汕头市中级人民法院
【审理程序】 一审
【审理结果】 判决
【审结日期】 2004-03-08 汕头市建安(集团)公司诉广东汕建国际实业(集团)有限公司等建设工程施工合同、借款纠纷案
【内 容】
广东省汕头市中级人民法院
民事判决书
（2003）汕中法房初字第10号
原告汕头市建安（集团）公司，住所地汕头市中山路167号建安大厦。
法定代表人戴捷崇，总经理。
委托代理人郭勤生、苏泳生，广东龙湖律师事务所律师。
被告广东汕建国际实业（集团）有限公司，住所地汕头市长江路信宝大厦六楼。
法定代表人林扬东，总经理。
委托代理人朱永平、胡正方，广东大同律师事务所律师。
被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司，住所地汕头市珠池路3号汕建国际商业大厦18楼。
法定代表人林扬东，总经理。
委托代理人胡正方，广东大同律师事务所律师。
委托代理人朱帆，广东大同律师事务所实习律师。
被告广东汕建国际实业（集团）广州有限公司，住所地广州市天河区体育东路160号平安大厦29楼北侧。
法定代表人林扬东，总经理。
委托代理人朱永平，广东大同律师事务所律师。
委托代理人王海鹏，广东大同律师事务所工作人员。
被告广东地产广州公司，住所地广州市天河区体育东路160号平安大厦29楼。
法定代表人马健儿，经理。
委托代理人胡正方、朱永平，广东大同律师事务所律师。
原告汕头市建安（集团）公司（下称建安公司）与被告广东汕建国际实业（集团）有限公司（下称汕建公司）、被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司（下称汕建房地产公司）、被告广东汕建国际实业（集团）广州有限公司（下称汕建广州公司）、被告广东地产广州公司（下称地产公司）建设工程施工合同、借款纠纷一案，本院于2003年2月25日受理后，依法组成合议庭，于2003年5月15日、2003年11月3日、2004年1月8日三次公开开庭进行了审理。原告建安公司的委托代理人郭勤生、苏泳生参加了三次开庭；被告汕建公司、被告汕建房地产公司、被告地产公司的委托代理人胡正方参加第一、二次开庭；被告汕建房地产公司的委托代理人朱帆、被告汕建广州公司的委托代理人王海鹏参加了第一次开庭；被告汕建公司、被告汕建广州公司、被告地产公司的委托代理人朱永平参加了第二次开庭；被告地产公司的委托代理人胡正方参加了第三次开庭；被告汕建公司、被告汕建房地产公司、被告汕建广州公司第三次开庭经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告建安公司诉称：原告建安公司于1992年4月28日与汕头经济特区翼飞厂房开发有限公司（下称翼飞公司）签订《汕头市建筑安装工程承包合同》，承建翼飞公司开发的翼飞园大厦项目。被告汕建公司于1992年3月2日、1996年8月14日与翼飞公司相继订立了两份《合同书》和一份《未付合作款确认书》，双方约定：翼飞公司将建设中的翼飞园大厦项目转让给被告汕建公司，被告汕建公司负责工程项目的开发建设，及承接翼飞公司的工程结算付款责任。1999年7月10日，原告建安公司与翼飞公司、被告汕建公司签订了《协议书》，协议三方确认和约定：前述工程属翼飞公司或被告汕建公司委托、管理部分已于1996年底完工；本项目工期的延长，系由非原告建安公司原因造成的；对原告建安公司因工程的项目、功能变更所造成的停工、误工损失，翼飞公司和被告汕建公司同意给予补偿；在翼飞公司和被告汕建公司付清原告建安公司工程款之前，原告建安公司对工程项目依法享有优先受偿权。翼飞公司、被告汕建公司分别于1996年8月15日和2002年3月31日确认其给付原告建安公司的工程款总计为41845922元，其中翼飞公司已付工程款为26730000元，被告汕建公司已付工程款为15115922元。2000年5月26日原告建安公司与被告汕建公司对翼飞园大厦项目进行结算，双方确认翼飞园大厦项目的工程造价为68810317.93元，故被告汕建公司尚欠原告建安公司工程款26964395.93元。
原告建安公司和被告汕建房地产公司分别于1996年2月1日、1996年2月10日、1996年12月25日签订了《建筑安装工程承包合同》、《汕建国际综合市场建筑安装工程工程款支付协议》和《汕建综合市场基坑围护桩施工包干协议》，承建被告汕建公司、被告汕建房地产公司开发的汕建综合市场。双方约定，若发包方未能在工程结算后按期付清工程款，拖欠部分按月利率2%计息。工程竣工验收后，原告建安公司依约向被告汕建公司、被告汕建房地产公司报送了土建和水电安装工程的结算书，但被告汕建公司至2000年12月3日方与原告建安公司对土建部分进行结算，确认土建部分的总造价为17439234.94元，对原告建安公司报送的造价为1181463.5元的水电安装工程部分的结算书却借故拖延至今仍未予以审定。2002年3月31日，被告汕建房地产公司向原告建安公司确认至2002年3月31日已付工程款11357297.96元，尚欠的工程款为7263400.48元。
被告汕建公司与中国银行汕头分行因汕建国际商业大厦项目之房屋购房合同发生纠纷需缴纳诉讼费等，于2001年2月13日合共向原告建安公司借款1430480.82元，并承诺三个月内归还。2001年10月15日，被告汕建公司又再以相同理由向原告建安公司借款1800000元，承诺于2001年11月1日前返还。然而，被告汕建公司仅于2001年11月汇付原告建安公司795219.4元，余款2435261.42元经原告建安公司多次催讨未果。
2002年9月5日，被告汕建广州公司向原告建安公司出具担保书，表示愿为被告汕建公司及其下属公司结欠原告建安公司的翼飞园大厦项目及汕建综合市场项目的工程款及借款承担连带保证责任。
被告汕建公司于1999年11月将其优质财产抽至广州设立被告汕建广州公司。被告汕建广州公司与广东省国土资源厅合作续建当时处于“烂尾楼”状况的广东国土大厦（后更名为平安大厦），其合作的形式是：被告汕建广州公司与广东省国土资源厅订立合作协议，再由被告汕建广州公司以“项目公司”（即被告地产公司）方式运作前述合作续建项目。鉴于：1、被告汕建广州公司系被告汕建公司全资设立的企业，因此，被告汕建广州公司在本案中为被告汕建公司及其辖下企业履行还款义务向原告建安公司提供担保的行为之实质是原告建安公司与被告汕建公司、被告汕建房地产公司和被告汕建广州公司对分立前后结欠原告建安公司债务如何承担或履行达成的一致意思表示。2、合作续建广东国土大厦项目的当事人仅为广东省国土资源厅和被告汕建广州公司，并未包括被告地产公司。被告地产公司系合建过程的“项目公司”。截止至2003年2月，被告汕建广州公司依据前述协议书投入广东国土大厦项目的款项高达120000000元，并以被告地产公司名义承担了广东国土大厦项目应补交的地价款之缴款义务。广东省国土资源厅按与被告汕建广州公司的产权分配的协议书，已完全取得约定房产，广东国土大厦其余房产归属于被告汕建广州公司，并以被告地产公司名义进行登记及销售。3、被告汕建广州公司2002年4月5日致函广东省工商行政管理局，称其自成立以来，主要业务是投资广东国土大厦项目，并以被告地产公司名义进行经营运作。被告地产公司的所有对外业务均由被告汕建广州公司的人员一手操办，且被告地产公司与被告汕建广州公司位于同一场所办公，甚至以“汕建集团”的注册商标和被告汕建广州公司的电子邮箱对外。因此，被告汕建广州公司与被告地产公司是两块牌子、一套人马，被告地产公司实质为被告汕建广州公司所操控。4、按广州市工商行政管理局的档案资料，被告地产公司系广东地产公司全资设立的企业，但广东地产公司在被告地产公司成立后的第11天即将其投入被告地产公司的注册资本全部抽回，故被告地产公司自成立后之第12天起已不拥有任何从事经营活动的财产。5、按广州市新穗东会计师事务所有限公司受被告地产公司委托所出具的、基准日为2002年2月28日的《清产核资报告》，以及广东斯威司法会计鉴定所出具的、有关分析前述《清产核资报告》的司法会计报告，被告地产公司于基准日2002年2月28日未拥有任何实物资产、在建工程或已建成工程，被告地产公司的所有者权益为（-）92450.89元。然而，按广州市国土资源和房屋管理局档案，被告地产公司于2002年同期名下赫然登记有上述价值数亿元的广东国土大厦房产。由上述事实可见，被告地产公司名义上是具有独立人格的法人，但被告地产公司不具从事经营活动的财产和管理人员，被告地产公司的地位仅为“项目公司”，其行为受被告汕建广州公司所操控。而且以被告地产公司名义进行登记或销售的广东国土大厦房产并非被告地产公司通过正常交易程序并给付相应对价所取得的财产。被告汕建广州公司与被告地产公司之人格已经混同，故被告汕建广州公司利用被告地产公司转移和剥离优质资产，从而逃废自身的巨额债务。基于前述事实，被告地产公司应在以其名义进行登记或销售的广东国土大厦房产的价值范围内对被告汕建公司、被告汕建房地产公司尚欠债务及应承担还款责任承担连带清偿责任。
原告建安公司起诉请求判令：1、确认原告建安公司对翼飞园大厦（汕建国际商业大厦）享有优先受偿权；2、被告汕建公司给付原告建安公司工程款26964395.93元，及按人行规定同期的逾期贷款利率计付原告建安公司自1997年1月1日至法院生效判决限定其还款之日止的逾期付款违约金（暂计至2002年10月31日逾期付款违约金为15927329.38元）；3、被告汕建公司、被告汕建房地产公司连带清偿尚欠原告建安公司的汕建综合市场工程款7263400.48元，并按月利率2%计付原告建安公司自2000年12月4日计至法院生效判决限定还款之日止的逾期付款违约金（暂计至2002年10月31日逾期付款违约金为3374575.86元）；4、被告汕建公司返还原告建安公司借款本金2435261.42元及按人行规定的同期逾期贷款利率计付原告建安公司至法院生效判决限定其还款之日止的逾期还款利息（其中借款本金635261.42元的逾期利息自2001年5月13日起计，借款本金1800000元的逾期利息自2001年11月2日起计，暂计至2002年10月31日逾期还款利息合计为191353.59元）；5、被告汕建广州公司对被告汕建公司、被告汕建房地产公司尚欠原告建安公司的款项承担连带清偿责任；6、被告地产公司对被告汕建公司、被告汕建房地产公司尚欠债务及应承担还款责任承担连带清偿责任。7、被告承担本案的全部诉讼费用。
被告汕建公司答辩称：一、原告建安公司对“翼飞园大厦”不享有优先受偿权，理由是：（1）被告汕建公司于1995年12月12日与中国银行汕头市分行（以下简称汕头中行）所签订的《认购房屋协议书》和1996年l0月3日所签订的《汕头商品房预售契约》，约定被告汕建公司将“翼飞园大厦”出售给汕头中行，汕头中行已付清了该购楼合同约定的款项；（2） 在被告汕建公司与汕头中行的房屋买卖合同纠纷案件中，“翼飞园大厦”已经被法院采取诉讼保全措施查封，原告建安公司不能对已经被法院查封的标的物享有优先受偿权；（3）依据已经生效的省高院 （2000） 粤高法民初字第 5号判决和最高人民法院（2001）民一终字第7号判决，已经确认了“翼飞园大厦”权属归汕头中行所有，被告汕建公司与原告建安公司之间约定的优先受偿权不能对抗汕头中行对“翼飞园大厦”已经取得的权利。二、关于原告建安公司要求支付关于“翼飞园大厦”工程款及逾期付款违约金的诉讼请求不合理：（1）双方确认的已付工程款41845922元以外，尚有两笔被告汕建公司为原告建安公司代付的款项未从应付工程款中扣除，分别是：①1997年1月31日代付“天面脚手架工程款”共50000元；②原告建安公司向被告汕建公司购房一套，未缴交税款，由被告汕建公司代交税款共7097.87元；（2）关于停窝工补偿、机械停置费、脚手架停置补偿共5748809.00元，是双方于2000年5月26日在《工程结算书》中确认的，当时确认的该部分费用的起止计算时间为1997年1月1日至2000年5月26日（总共1，244天），但自1997年3月4日起，原告建安公司未经被告汕建公司同意，私自承包了汕头中行对“中银大厦”裙楼北侧的部分工程并施工，该部分工程属违法建设，故从1997年3月4日起的停窝工补偿、机械停置费、脚手架停置补偿的费用就不应当由被告汕建公司承担。因此，被告汕建公司应当承担的停窝工补偿及设备停置补偿费用的起止计算时间为1997 年1月1日至1997年3月3日 （总共62天），则按比例计算，被告汕建公司应当承担的费用为该部分总额的62/1244，即286516．20元，即应当从工程款总额中扣除5462292.8元；（3）被告汕建公司与原告建安公司双方没有约定支付工程款的起付期限和最后期限，即使被告汕建公司未付工程款，也不存在“违约”行为，也就不存在支付违约金的问题；（4）双方的工程结算日是在2000年5月26日，被告汕建公司的付款行为至少要在结算日之后，即被告汕建公司在此之前就不存在“逾期”付款的问题。因此，原告建安公司要求从1997年1月1日起算逾期付款违约金的诉讼请求不合理；（5）原告建安公司于1997年3月4日起违法建设了裙楼北侧的部分工程，该违法建设造成了整个工程至今无法顺利验收，致使汕头中行借此拒绝支付购房款之外的扩建面积款，供电系统、供水系统工程款以及增加设计费用、工程配合费用、停窝工损失等费用。原告建安公司对造成工程至今无法竣工验收存在过错，从原告建安公司实施了过错行为之日起，就不能计算“逾期付款违约金”。因此，原告建安公司要求支付1997年3月4日之后的“逾期付款违约金”的诉讼请求不合理。三、“汕建综合市场”工程尚未结算完毕，原告建安公司要求支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求不合理：（1）被告汕建公司于2003年1月28日以银行汇款方式，又支付了“汕建综合市场”的工程款100000元给原告建安公司，该款项应从未付工程款中扣除；（2）被告汕建公司对原告建安公司提出的从2000年12月4日起算逾期付款违约金的起算日期不同意，计算逾期付款违约金应当是在工程结算完毕之后，被告汕建公司没有按期付清工程款的情况才能启动计算的。汕建综合市场项目的水电安装工程部分至今仍未结算，整体工程也就还未全部结算完毕，不能计算逾期付款违约金。原告建安公司提出“按月利率2％计息”的要求不合理，如果要计算利息，也只能按同期银行贷款利率计算。四、原告建安公司要求被告汕建公司返还借款本金2435261.42元及逾期还款利息191353.59元与事实不符。被告汕建公司在返还了795219.4元之后，又多次返还借款给原告建安公司，共还款2500000元，实际上已经超出了被告汕建公司应当返还的借款数额，其中多返还的款项部分，被告汕建公司指明用作抵扣“汕建综合市场”工程款。五、被告地产公司实际上与本案无任何关联。本案是关于建设工程合同及借款纠纷，属于合同之债，无论从主体上还是案件事实上，被告地产公司与本案无任何关联。
被告汕建房地产公司答辩与被告汕建公司上述答辩第三、五部分相同。
被告汕建广州公司答辩与被告汕建公司上述答辩第二、三、四、五部分相同。
被告地产公司答辩称：一、被告地产公司是独立的法人，与本案的原、被告均无关联，与本案也无利害关系。（1）、被告地产公司是广东地产公司投资开办的全资子公司，属于国有企业，其人、财、物归属广东地产公司，与被告汕建广州公司没有任何关系。被告地产公司是完全独立的法人，与本案原、被告双方之间建设工程施工合同关系和借款关系均无关联，不是合同的主体，与本案也无利害关系；（2）、被告汕建广州公司与广东省国土厅的合作关系，同被告汕建广州公司与原告建安公司的建筑工程合同法律关系是两个法律关系，更何况被告地产公司没有与原告建安公司发生债权债务关系。并且被告地产公司仅与广东地产公司及广东省国土厅有人、财、物的往来关系，其资产及其投资收益与广东地产公司、广东省国土厅有关联，与被告汕建广州公司没有任何关联。被告汕建广州公司只与国土厅有合作关系，至于国土厅与被告汕建广州公司如何处理合作关系是另一个法律关系，与被告地产公司没有任何关系。二、被告地产公司对案件的诉讼标的没有独立的请求权。不应作为第三人参加诉讼，更不应作为被告参加诉讼。本案已经经过庭前交换证据及数次开庭，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》，原告建安公司要求变更诉讼主体没有法律依据，违反了法律程序。
经审理查明，1992年4月28日，原告建安公司（原汕头市建筑安装工程总公司）与翼飞公司签订《汕头市建筑安装工程承包合同》[编号为汕特翼建（1992）01号]，约定由原告建安公司承建翼飞公司位于汕头市珠池路北侧、林伯欣中学南侧“翼飞园大厦”工程。1993年3月2日，被告汕建公司（原汕头市汕建国际实业有限公司）与翼飞公司签订《合同书》一份，约定由被告汕建公司向翼飞公司购买“翼飞园大厦”一座，总房款为90000000元。1996年8月14日，被告汕建公司又与翼飞公司签订《合同书》和《未付合作款确认书》各一份，约定由被告汕建公司直接向承建单位付还工程款，翼飞公司将该工程的25%的产权转让给被告汕建公司，被告汕建公司对尚欠款项作了确认。1999年7月10日，原告建安公司与翼飞公司、被告汕建公司签订了一份《协议书》，约定：该工程建设过程中，翼飞公司将建设中的翼飞园大厦转让给被告汕建公司，由被告汕建公司负责工程项目的开发建设并向原告建安公司支付工程款；后被告汕建公司将其名称变更为汕建国际商业大厦，项目功能亦由商住楼变更为写字楼；前述工程属翼飞公司或被告汕建公司委托、管理部分已于1996年底完工；本项目工期的延长，系由非原告建安公司原因造成的；对原告建安公司因工程的项目、功能变更所造成的停工、误工损失，翼飞公司和被告汕建公司同意给予补偿；在翼飞公司和被告汕建公司付清原告建安公司工程款之前，原告建安公司有权拒绝办理工程的竣工验收手续和办理楼房交接手续，且原告建安公司对工程项目依法享有优先受偿权。
2000年5月26日，原告建安公司与被告汕建公司对翼飞园大厦项目进行结算，双方确认翼飞园大厦项目的工程造价为68810317.93元。2002年3月31日，被告汕建公司确认其给付原告建安公司的工程款总计为41845922元（其中翼飞公司已付工程款为26730000元，被告汕建公司已付工程款为15115922元）。故被告汕建公司尚欠原告建安公司工程款26964395.93元。
2000年10月8日，广东省高级人民法院对汕头中行诉被告汕建公司、翼飞公司一案作出判决，认定双方签订的购房合同有效，应继续履行；被告汕建公司应将房屋交付汕头中行使用，并为汕头中行办理所有权证。被告汕建公司不服广东省高级人民法院的判决，提起上诉。最高人民法院于2001年8月10日作出（2001）民一终第7号民事判决，驳回被告汕建公司的上诉，维持广东省高级人民法院的判决。
原告建安公司和被告汕建房地产公司分别于1996年2月1日、1996年2月10日、1996年12月25日签订了《建筑安装工程承包合同》、《汕建国际综合市场建筑安装工程工程款支付协议》和《汕建综合市场基坑围护桩施工包干协议》，承建被告汕建房地产公司开发的位于汕头市中山东路与东厦南路交界处西南侧的汕建综合市场。同时，双方约定，若发包方未能在工程结算后按期付清工程款，拖欠部分按月利率2%计息。1998年12月30日，该工程竣工验收。2000年12月3日，被告汕建公司代表被告汕建房地产公司与原告建安公司对土建部分进行结算，确认土建部分的总造价为17439234.94元。对于双方有争议的水电部分工程款，双方均同意委托有鉴定资质的鉴定部门进行鉴定。2003年10月14日，经本院委托汕头市中联建会计师事务所有限公司对水电安装部分的工程款进行结算，水电部分的工程款为1001446.04元。2002年3月31日，被告汕建房地产公司向原告建安公司确认至2002年3月31日已付工程款11357297.96元，2003年1月28日，被告汕建公司代被告汕建房地产公司向原告建安公司支付工程款100000元，其余尚欠的工程款为6983383.02元。
被告汕建公司与汕头中行因汕建国际商业大厦项目之购房合同发生纠纷，需缴纳诉讼费等费用，于2001年2月13日共向原告建安公司借款五笔共1430480.82元，还款期限为2001年5月31日。2001年10月15日，被告汕建公司又因相同原因向原告建安公司借款1800000元，还款期限为2001年11月1日。被告汕建公司先后于2001年11月27日、2002年2月9日、2002年6月4日、2002年9月18日、2003年1月29日分别付还原告建安公司1000000元、200000元、500000元、300000元、500000元，合共付还原告建安公司2500000元，尚欠原告建安公司借款730480.82元。
2002年9月5日，被告汕建广州公司向原告建安公司出具担保书，自愿为被告汕建公司及其下属公司结欠原告建安公司的翼飞园大厦项目及汕建综合市场项目的工程款及借款承担连带保证责任。
另查明，2003年1月30日，广东省国土资源厅向本院出具《情况说明》，证明位于广州市体育东路160号的“平安大厦”（原国土大厦）原是由广东省国土资源厅与香港金皇公司合作开发的项目，由于香港金皇公司资金缺乏无法继续开发，广东省国土资源厅与香港金皇公司解除合作协议，港方退出。后被告汕建广州公司与广东省国土资源厅签订合作协议，合作续建。由被告汕建广州公司以被告地产公司名义运作该续建项目。截止至2003年2月，被告汕建广州公司依据与广东省国土资源厅的合作续建协议，投入该项目的款项为120000000元，并以被告地产公司的名义补交了尚欠地价款。该大厦建成竣工验收后，广东省国土资源厅与被告地产公司签订了广东国土大厦产权分配的协议书，即该厅与被告汕建广州公司签订的合作续建协议的补充协议，由被告汕建公司、被告汕建房地产公司、被告汕建广州公司的法定代表人林扬东作为协议代表签名确认。根据该协议，广东省国土资源厅取得了协议约定的房产，其余房产归属于被告汕建广州公司，并由被告地产公司负责销售，但归属于被告汕建广州公司所有的房产的产权人登记为被告地产公司。
被告地产公司原系广东地产公司于1994年8月11日全资设立的企业，注册资金为5000000元，由广东地产公司于1994年7月以往来款名义投入，但广东地产公司于1994年8月22日又以往来款名义将其投入被告地产公司的注册资本全部抽回。2002年2月28日，广州市新穗东会计师事务所有限公司受被告地产公司委托，对该司进行清产核资，清产核资的基准日为2002年2月28日。按广州市新穗东会计师事务所有限公司出具的《清产核资报告》，被告地产公司于基准日2002年2月28日未拥有任何实物资产、在建工程或已建成工程，被告地产公司的所有者权益为（-）92450.89元。2002年3月18日，广东金桥会计师事务所有限公司受被告汕建广州公司委托，对该司2001年12月31日的资产负债表及2001年度的损益表和现金流量表进行审计，会计报表其他应收款注明应收被告地产公司在国土大厦管理费专户18696612.06元。
被告汕建广州公司于2002年4月5日致函广东省工商行政管理局，称其自成立以来，主要业务是投资广东国土大厦项目，并以被告地产公司名义进行经营运作。广东省国土资源厅与被告地产公司签订了广东国土大厦产权分配的协议书，由林扬东作为协议代表签名确认；由陈卓琳代表被告地产公司与中国平安保险股份有限公司签订的《商品房买卖合同》，价值3亿元。2001年11月30日，《广州日报》对此作了报道，被告汕建广州公司在2002年4月5日致广东省工商行政管理局的函件中也予以确认。陈卓琳多次代表被告地产公司签订其他有关国土大厦的《商品房买卖合同》。而被告地产公司的法定代表人马健儿表示不知道陈卓琳的具体身份；有关平安大厦的报建、买卖手续，由姚源锋一手办理；本院在查封执行时，肖旭作为被告地产公司的副总经理签收法律文书。而林扬东、陈卓琳、肖旭系被告汕建广州公司的董事会董事，姚源锋是被告汕建广州公司的主要业务人员。被告地产公司于2002年12月24日出具《证明》，将平安大厦29楼北侧房产无偿给予被告汕建广州公司使用。被告地产公司出具的信笺显示，被告地产公司与被告汕建广州公司同位于平安大厦29楼办公，并同用“汕建集团”的注册商标“SKIE”和被告汕建广州公司的电子邮箱“skiegz@ihw.com.cn”对外。
本案在审理过程中，本院责令被告汕建广州公司提供与广东省国土资源厅签订的合作续建“平安大厦”的协议书，被告汕建广州公司无正当理由拒绝提供。对于被告地产公司如何投资、如何取得“平安大厦”房产，被告汕建广州公司投入巨资取得什么利益，被告地产公司拒绝明确回答。
另，本院根据原告建安公司的申请，查封了登记在被告地产公司名义的“平安大厦”的部分房产。原告建安公司原起诉时将地产公司列为第三人参加诉讼，第二次开庭时原告建安公司申请变更地产公司为共同被告参加诉讼。原告建安公司的上述诉讼请求并没有变更。
以上事实，有《汕头市建筑安装工程承包合同》、《合同书》、《未付合作款确认书》、《确认书》、《协议书》、《翼飞园工程结算书》、《承诺书》、《借据》、《借条》、《委托付款书》、《担保书》、《建筑安装工程承包合同》、《汕建国际综合市场建筑安装工程工程款支付协议》、《汕建综合市场基坑围护桩施工包干协议》、《汕建综合市场土建部分结算书》、《鉴定报告书》、《确认书》、《通知》、《单位工程竣工验收证明书》、调查笔录、《情况说明》、工商登记档案、《产权分配协议书》、广东省高级人民法院判决书、最高人民法院判决书、开庭笔录等材料为证，足资认定。
本院认为，关于被告汕建公司、被告汕建房地产公司结欠原告建安公司工程款的问题。被告汕建公司、被告汕建房地产公司与原告建安公司分别签订的《建筑安装工程合同书》，因原告建安公司具备建筑安装资质，合同并无违法内容，且系双方当事人的真实意思表示，应确认合法有效。被告汕建公司、被告汕建房地产公司结欠原告建安公司工程款事实清楚，应予付还。
关于被告汕建公司结欠的工程款，2000年5月26日，双方确认翼飞园大厦项目的工程造价为68810317.93元，被告汕建公司确认其给付原告建安公司的工程款总计为41845922元，被告汕建公司已付工程款为15115922元，故被告汕建公司尚欠原告建安公司工程款26964395.93元。被告汕建公司认为应扣除代付的50000元及补交的税费7097.87元，且1997年3月4日起的停窝工补偿、机械停置费、脚手架停置补偿的费用5462292.8元不应当由被告汕建公司承担。但被告汕建公司所付的50000元收款人并非原告建安公司，也没有原告建安公司委托付款的凭证，税费7097.87元是基于双方的购房关系，与本案工程款并无关系，故被告汕建公司认为应扣除上述款项的证据不足，不予支持。至于1997年3月4日起的停窝工补偿、机械停置费、脚手架停置补偿的费用5462292.8元，该款已经双方于2000年5月26日结算确认，现被告汕建公司认为不应由其承担的理由不成立，不予支持。故被告汕建公司结欠的工程款应确认为26964395.93元。被告汕建公司应自双方结算之日即2000年5月26日支付逾期付款利息，鉴于双方没有约定逾期付款利息的计算方法，应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。原告建安公司主张应自1997年1月1日起计算逾期付款利息，理由不成立，不予支持。
关于被告汕建房地产公司结欠的工程款，2000年12月3日，双方确认土建部分的总造价为17439234.94元，水电部分的工程款经本院委托鉴定部门进行鉴定，确认为1001446.04元，双方对此也均无异议，本院予以确定。2002年3月31日，被告汕建房地产公司向原告建安公司确认至2002年3月31日已付工程款11357297.96元，另由被告汕建公司于2003年1月28日代向原告建安公司支付工程款100000元，故被告汕建房地产公司尚欠的工程款为6983383.02元。被告汕建房地产公司应自双方结算之日支付逾期付款违约金，双方在合同中已明确约定被告汕建房地产公司逾期付款应按月利率2%支付违约金，该约定系双方当事人的自愿意思表示，并不违反法律法规的规定，应予支持。
被告汕建公司向原告建安公司借款3230480.82，因原告建安公司并不具备出借人资格，双方借款行为违反国家金融管理规定，依法应确认无效。被告汕建公司应返还原告建安公司借款并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。被告汕建公司已返还的1500000元双方没有异议，对于被告汕建公司于2001年11月27日支付的1000000元，原告建安公司认为其中部分是支付其他工程欠款，但对此双方并没有明确约定，因此应认定为返还借款。被告汕建公司共付还原告建安公司借款2500000元，尚欠借款730480.82元。
被告汕建广州公司自愿为被告汕建公司、被告汕建房地产公司的欠款提供连带担保，事实清楚，被告汕建广州公司对此也无异议，被告汕建广州公司应在二被告结欠工程款范围内承担连带清偿责任。因原告建安公司与被告汕建公司的借款行为无效，被告汕建广州公司为被告汕建公司向原告建安公司借款提供保证的行为也应确认无效。被告汕建广州公司明知原告建安公司与被告汕建公司企业之间的借贷行为无效仍为之提供担保，有一定过错。按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，被告汕建广州公司对被告汕建公司的借款不能清偿部分应承担三分之一的赔偿责任。
至于原告建安公司请求确认其对汕建国际商业大厦享有优先受偿权的问题。根据我国《合同法》第二百八十六条的规定，承包人的工程价款优先受偿权仅限于建设工程折价或拍卖所得的价款，承包人的优先受偿权只能存在于属于发包人所有的建设工程上。因被告汕建公司已将该大厦出售给汕头中行，并已由人民法院判决确认汕头中行对该大厦享有所有权，该大厦的所有权已转移，原告建安公司所主张的工程款优先受偿权不能及于所有权已转移的房产。原告建安公司的该项请求不符合法律规定，本院不予支持。
关于被告地产公司的责任问题。本案争议的主要焦点是被告地产公司作为一个独立的企业法人，应否对上述债务承担相应的民事责任。根据本案查明的有关事实，原告建安公司认为被告地产公司名义上是具有独立人格的法人，但被告地产公司不具从事经营活动的财产和管理人员，被告地产公司的地位仅为“项目公司”，其行为受被告汕建广州公司所操控。而且以被告地产公司名义进行登记或销售的广东国土大厦房产并非被告地产公司通过正常交易程序并给付相应对价所取得的财产。被告汕建广州公司与被告地产公司之人格已经混同，故被告汕建广州公司利用被告地产公司转移和剥离优质资产，从而逃废自身的巨额债务。被告地产公司则认为，被告地产公司与被告汕建广州公司是二个独立的法人，与本案没有利害关系，不能作为本案的当事人参加诉讼，承担民事责任。
经本院调查，已有证据证明被告汕建广州公司与广东省国土资源厅签订了合建“平安大厦”的协议书，本院责令被告汕建广州公司提交该证据，被告汕建广州公司无正当理由拒不提供。被告地产公司对于被告地产公司如何投资、如何取得“平安大厦”房产，被告汕建广州公司投入巨资取得什么利益的问题，拒绝明确回答。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，结合本案其他证据材料，本院推定原告建安公司主张的有关被告汕建广州公司与被告地产公司的上述事实成立。
按照法人制度的要求，公司作为法人需要具有相应的独立人格，即能以自己的名义独立进行民事活动，享有民事权利和义务，并以独立的财产承担民事责任的法律资格。法人人格独立的内涵包括：1、法人有自己独立的财产；2、法人意思独立，享有自主经营权；3、法人能够独立承担民事责任。其中，法人财产的独立性是法人最根本的特征，是法人具有独立人格，能够独立承担民事责任的前提和保障。按照法人财产独立性的要求，企业法人作为一个独立的经营性组织，必须要有与其经营规模相适应的财产作为它的财产，这些法人财产不仅应独立于其成员的财产，还要独立于其所隶属主管部门的财产，独立于其他经济组织的财产。法律之所以规定企业法人必须具有独立的财产，其目的是使企业法人能够独立自主、自负盈亏。而法人独立自主，又意味着企业法人能够根据自己的意志依法占有、使用和处分其财产。
根据工商登记，被告汕建广州公司和被告地产公司是二个各自独立的法人，被告地产公司最初成立于1994年7月，上级主管部门为广东地产公司，注册资金为5000000元。但是，广东地产公司在投入注册资金后，于1994年8月22日又抽回注册资金，实际上没有任何注册资金到位，被告地产公司根本不存在自己用于承担民事责任的独立的财产。公司有独立的人格是以其有独立的财产和能够独立承担民事责任，没有注册资金，没有独立财产即失去了能够独立承担责任的基础，公司仅有一个外在的空壳；其次，在广东地产公司抽回全部注册资金后，被告汕建广州公司即以投资者形式投资被告地产公司。虽然被告地产公司的法定代表人由广东省国土厅机关服务中心副主任兼任，但被告地产公司的所有对外业务均由被告汕建广州公司的人员一手操办，且被告地产公司与被告汕建广州公司位于同一场所办公，并以“汕建集团”的注册商标和被告汕建广州公司的电子邮箱对外。在被告汕建广州公司2002年4月5日出具给广东省工商行政管理局的函件中，称其自成立以来，主要业务是投资广东国土大厦项目，并以被告地产公司名义进行经营运作。因此，被告汕建广州公司与被告地产公司是两块牌子、一套人马，被告地产公司实质为被告汕建广州公司所操控，被告地产公司没有运行应有权力机构的基础；再次，被告地产公司的财产由被告汕建广州公司所控制支配，被告汕建广州公司与被告地产公司之间的业务持续地混同，被告地产公司对平安大厦的具体交易方式、交易行为、交易价格受被告汕建广州公司所支配或操纵，被告地产公司的财产与被告汕建广州公司的财产实际混同。综上所述，虽然从工商登记上，被告地产公司合法成立，领取了企业法人的营业执照，但它完全受控于被告汕建广州公司，不具备公司的独立法人格，实为公司法人格形骸化。
在本案中，被告汕建广州公司一方面将其资产转移给受其控制的被告地产公司，另一方面又借口被告地产公司具有独立的法人人格，不应当承担被告汕建广州公司应承担的民事责任，利用被告地产公司逃避债务，从而对债权人利益造成损害，因此，被告地产公司应在其无偿接受被告汕建广州公司应取得的平安大厦房产的价值范围内与被告汕建广州公司一体对外承担连带清偿责任。
综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十五条、第六十一条第一款、第八十五条、第八十八条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告广东汕建国际实业（集团）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告汕头市建安（集团）公司尚欠工程款26964395.93元并支付违约金（自2000年5月26日计至本判决发生法律效力之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算）。
二、被告广东汕建国际实业（集团）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告汕头市建安（集团）公司尚欠借款730480.82元及其利息（自2001年11月2日计至还款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还原告汕头市建安（集团）公司尚欠工程款6983383.02元并支付违约金（其中5981963.98元自2000年5月26日计至还款之日止，1001446.04元自2003年10月14日计至本判决发生法律效力之日止，利率按合同约定的月利率2%计算）。
四、被告广东汕建国际实业（集团）广州有限公司应对被告广东汕建国际实业（集团）有限公司、被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司的上述判决第一、三项债务承担连带清偿责任。
五、被告广东汕建国际实业（集团）广州有限公司应对被告广东汕建国际实业（集团）有限公司的上述判决第二项债务未能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。
六、被告广东地产广州公司应在其无偿接收被告广东汕建国际实业（集团）广州有限公司的财产价值范围内对被告广东汕建国际实业（集团）有限公司、被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司的上述判决第一、三项债务承担连带清偿责任。
七、被告广东地产广州公司应在其无偿接收被告广东汕建国际实业（集团）广州有限公司的财产价值范围内对被告广东汕建国际实业（集团）有限公司的上述判决第二项债务未能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。
本案受理费290792元、鉴定费12000元、财产保全费561040元，由原告汕头市建安（集团）公司负担受理费69790元和财产保全费280520元、被告广东汕建国际实业（集团）有限公司负担受理费183199元和财产保全费213195元、被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司负担受理费37803元、财产保全费67325元和鉴定费12000元。因受理费和财产保全费已由原告汕头市建安（集团）公司预交，本院不再收退，被告广东汕建国际实业（集团）有限公司、被告广东汕建国际实业（集团）房地产开发公司应于本判决发生法律效力之日起10日内将其应负担的受理费和财产保全费部分直接付还原告汕头市建安（集团）公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长 汪造森
审判员 黄小洋
审判员 刘静文
二○○四年三月八日
书记员 吴秀银
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